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发展。参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第215～241页。也有研究者通过对英美法系和大陆法系司法证明模式演变的考察，将这对概念称为“法定证明”与“自由证明”，参见何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。 ⑼关于此方面的论述，可参见何家弘：《对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化》，《中国法学》2005年第3期；王维：《论严格证明及其相关问题》，《广东社会科学》2006年第5期；刘卉：《论严格证明对死刑复核的司法控制》，《学术交流》2009年第7期。 ⑽参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期；竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。 ⑾康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明》，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2009年第2期。 ⑿关于此方面的论述，可参见樊崇义：《量刑程序与证据》，《南都学坛》2009年第4期；汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。 ⒀参见李玉萍：《量刑事实证明初论》，《证据科学》2009年第1期。 ⒁参见前引⑾。 ⒂目前，日本法学界关于量刑事实采用何种证明模式，有自由证明说、严格证明说以及折中说。同上。 ⒃[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。 ⒄沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第705页。 ⒅关于严格证明与自由证明区别的具体论述，可参见前引⑾。 ⒆参见陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第261页。 ⒇参见竺常赞：《刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建》，《华东政法大学学报》2009年第4期。 (21)何家弘：《从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向》，《法学家》2005年第4期。 (22)刑罚目的是一个国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果，刑罚目的对量刑具有决定性的意义，量刑要符合刑罚目的的要求。量刑任务在于选择适当的宣告刑，以期达到刑罚目的。关于刑罚目的对量刑的影响，可参见韩轶：《论刑罚目的与量刑原则》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期；李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。 (23)李川：《论刑罚目的对量刑的决定意义》，《公安学刊》2008年第5期。 (24)参见前引⑵，第398页。 (25)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。 (26)《德国刑法典》（2002修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。 (27)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。 (28)《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第125页。 (29)参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。 (30)参见汪建成：《量刑程序中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。 (31)林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。 (32)同上。 (33)关于量刑事实的其他分类，可参见前引⒀。 (34)关于法定量刑事实和酌定量刑事实的具体类型，可参见前引⑵，第435—438页。 (35)非法证据是否属于量刑事实，如果是，应归入法定量刑事实，还是酌定量刑事实，这是一个兼具理论和实践价值的研究课题。理论界普遍认为在定罪程序中应当排除非法证据，但对非法证据能否作为量刑证据在量刑程序中使用，这一针对性的研究较少。目前有两种代表性的观点：一种观点主张，在量刑程序与定罪程序分而治之的情况下，非法证据可以作为量刑证据使用，参见汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，《环球法律评论》2006年第5期；另一种观点则主张，非法证据不能在量刑中使用，不然有可能会回溯至定罪程序，使得非法证据排除规则形同虚设。即使在非法证据排除和独立量刑程序已经获得广泛适用的美国，对于非法证据能否在量刑程序中使用，也存在不同的意见。在我国量刑规范化改革不断深入的情况下，关于非法证据与量刑程序之间关系的讨论，也即对量刑程序的证据规则的讨论，应当提上日程。量刑程序中是否需要不同于定罪程序的证据规则，非法证据排除规则在量刑程序中是否适用，笔者将另行撰文论证，本文不再涉及。 (36)参见我国《刑事诉讼法》第5章关于证据规定的法律条文。 (37)[英]乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第3期。 (38)同上。 (39)关于我国法院系统量刑改革的缘起，参见前引⑶。 (40)前引(37)。 (41)前引⑴，第498页。 (42)《马克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1963年版，第258页。 (43)前引⑴，第524页。 (44)参见前引⑵，第437—438页。 (45)林山田：《刑罚学》，商务印书馆1995年版，第91页。 (46)前引⑾。 (47)中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2009年5月至9月分别在上述两地针对刑警、检察官、刑事审判法官、被告人或服刑人进行了部分访谈和整体问卷调查的方式，就当地的量刑情况进行了调研。刑警、检察官和刑事审判法官参与了法定量刑情节及酌定量刑情节证明标准的问卷调查。 (48)参见张先明：《量刑规范化即将全面试行》，《人民法院报》2010年9月1日，第1版。 (49)R．Peter Anderson在中美量刑改革国际研讨会上的发言。参见李玉萍：《规范和公正：量刑改革的不懈目标——中美量刑改革国际研讨会综述》，《人民法院报》2008年10月29日，第5版。 (50)参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第140—149页；《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第239—257页。 (51)司法实践中，一种较为典型的做法是，将与定罪有关的事实视为主要事实，而与量刑有关的事实视为非主要事实。参见罗治华、凌旭芳：《证明案件非主要事实的疑点证据如何认定》，《中国审判》2007年第10期。 (52)林山田：《刑法通论》，台湾大学法律系1998年版，第44页。 (53)[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。 (54)同上，第128页。 (55)参见张明楷：《“存疑有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。 (56)同上。 (57)前引⒃。 原创学术论文网Tag： |
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