摘要:文章论述了外汇管制法的性质,外汇管制法的域外效力的理论基础、法律基础、以及外汇管制法的域外适用的几种情形。通过上述几个问题的研究得出的结论是:各国应尊重外国的外汇管制法,尽量的使其得到适用。
　　

关键词:外汇管制法 域外 效力 适用 直接适用的法

引言

外汇管制法指国家对外汇资金的收入和支出,汇入和汇出,本国货币与外国货币的兑换方式及兑换比价所进行限制的法律规范,是一国金融货币法律制度的重要内容。
　　《国际货币基金协定》的目标是消除外汇管制,但是就近期而言外汇管制是协定所允许的。在世界经济日益一体化的今天,金融活动一体化的趋势非常引人注目。在从事跨国金融的理论研究和实务工作中,外汇管制法的域外效力问题是必须研究的。从国内学术界而言,没有给予这一问题足定制论文够的关注。笔者想通过这篇文章研究下列几个问题:外汇管制法的性质、直接适用的法理论与外汇管制法、外汇管制法域外效力的法律基础以及外汇管制法得以域外适用的几种情形。

一、外汇管制法的性质

对法律进行分类是各法系的传统做法。那么,我们也遵从传统的分类原则对外汇管制法的性质进行探讨。探讨外汇管制法的性质是进一步分析其域外效力的基础工作。
　　首先,外汇管制法是国内法还是国际法。从目前国内法与国际法判分的标准———主体标准来判断,外汇管制法应属于国内法。因为它所调整是法人、自然人、国家的外汇行为而不是国与国之间的关系,不具备国际法的构成要素。但是外汇管制法又不是一般的国内法,它是具有涉外因素的国内法。这种涉外性表现在:管制的对象是外国货币,管制的行为可能与外国主体有关,管制的行为也可能发生在本国境外。可见外汇管制法是一种具有涉外因素的国内法,正是这种涉外性决定了其具备域外效力的一种可能性。其次,外汇管制法是公法还是私法,根据公、私法划分的理论,主要有四种标准:(1)目的说,法律的目的是保护公共利益的是公法,法律的保护利益是私人利益的是私法。(2)主体说,认为法律关系的一方或双方为政府(国家)的是公法,双方都是私人的为私法。(3)法律关系说,规定国家与公民服从关系的是公法,规定公民间权利对等关系的法律是私法。
　　(4)生活关系说,规定政治生活关系的法律是公法,规定民事生活关系的法律是私法。从上述四个标准来分析外汇管制法都属于公共范畴,而且我们可以看出其属于行政法。
　　奥本海曾言道:“……许多国家的法院,……都拒绝承认外国公法(以别于私法)效力。尤其是它们拒绝执行其他国家的税收法律以及刑事性的和没收性的立法。执行这样的法律,实际上就意味着协助国家在外国做主权行为,以致损害外国的属地最高权。”问题是外汇管制法与税法的强制征收性不同,与刑法的惩罚性更是不同。所以尽管外汇管制法是公法,却仍然具有域外适用的可能性。

　　二、外汇管制法域外效力的法理基础———“直接适用的法”理论

(一)“直接适用的法”概念二战以后,各国加强了对经济生活的干预,而放弃过去完全自由的市场经济理念,这种干预在私法领域的表现也较为明显。“直接适用的法”理论正是在这种背景下形成的。1958年法国学者费朗塞斯卡基斯( PhocionFrancescakis)在发表的《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提出了“直接适用的法”这一概念。费朗塞斯卡基斯的结论是:“随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高,国家对经济的干预与日俱增,为了能够在国际民商事交往活动中更好地保护国家和社会的利益,国家所制定的那些具有强制力的法律规范。在调整涉外民商事关系时,可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范,从而直接适用于该涉外民商事法律关系,即所谓的‘直接适用的法’”。
　　(二)“直接适用的法”理论的发展使适用外国的外汇管制法具备了理论基础传统国际私法上的准据法都是指外国的私法,而不包括外国的公法,理由有:在公法领域不存在冲突规范,因而法官就可先验地排除外国公法的使用;在公法领域的冲突规范都是单边的,只是确定了法院地法的适用范围,不存在双边冲突规范;适用外国公法与法院地的公共秩序相冲突。
　　但晚近国际私法的发展却承认了外国公法的可适用性。1975国际法学会在威斯也登会议上就外国公法的适用性做出的决议,认为“①冲突规范所指定适用的一个外国法律规定,如果具有公法的性质,并不妨碍该规定的适用,但应附以关于公共秩序的重要保留;②不适用外国公法的这个所谓原则是先验的,并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础,它时常同公共秩序原则重复,而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。”可见国际私法的理论发展已经使适用外国公法成为可能。同样外汇管制法的域外适用就已经不是问题,而是如何适用的问题了。
　　对于外国的适用的立法例是1988年的《瑞士联邦国际私法》,该法13条规定“本法对外国法的指定,包括所有依外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公共性质而排除其适用。”此种情况是指该外国法是准据法。该法第19条规定“依瑞士法律观念为合理且明显占优势的利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时,如果所涉及的情况与该另一法律有密切的联系,得考虑其强制性规定,(2)为决定前款所称的外国法的强制性规定是否应予考虑,应考虑其所要达到的目的及其适用对于作出依瑞士法律观念为适当的判决可能产生的后果。”这一条是对外国公法非准据法情形的规定。
　　适用外国公法的判决在美国、法国、英国、荷兰、瑞士等国的司法实践中都有出现。最典型的法国最高法院于1966年1月25日判决的“荷兰公司股票案”,本案涉及到荷兰政府于1944年11月7日颁布的一项为查清荷兰公司的资产在战时的来源而规定所有荷兰公司的股份必须进行登记的法令,法国的某些股份持有者认为该项法令具有公法性质。法国最高法院则认为这项法令是荷兰公司本国法的一部分,不管它是公法还是私法,最终适用了该项法令。
　　从这一判决可以看到私法实践已经突破了准据法仅为私法的陈见,而是将特定公法亦视为准据法的一部分。但是如果当外国“直接适用的法”不是准据法所属国法,也不是法院地国法时,即是第三国法时,情况似乎毕业论文复杂起来了,下面来探讨这一问题。
　　从目前来看,一国法院没有义务适用第三国的“直接适用的法”,但也没有禁止法院这么做的法律。有学者认为对于这一问题法院应考虑下面三个因素来决定是否适用第三国“直接适用的法”:
　　1·不排除适用或者说是平等的适用外国“直接适用的法”,其目的是

要通过内国平等适用外国“直接适用的法”,使外国也能平等地接受内国法,是维护内国利益和促进国家间平等互利关系所必须的,即互利理论。
　　2·必须考虑该外国“直接适用的法”所体现的政策是什么以及该外国对实行这种政策是否有重大利益。如果该法与该外国的政治经济的重大利益有关,却没有得到适用,将会损害该外国的利益并被认为是对该国的不友好的行为。同时,法官还应考虑法院地国政策的实现和利益的维护、国际秩序的维护和促进、当事人的正当利益、个案的公正和实质正义等若干因素进行衡量,以决定是否适用该外国法。考虑上述因素实质上是一种对外国的礼让和利益的尊重。
　　3·考察第三国“直接适用的法”与否与案件或当事人具有最密切联系,这是适用该国法的合理基础。
　　可见,如果一国的“直接适用的法”与案件当事人有一定的联系,并且该法对该国利益有重大影响,该外国“直接适用的法”就应得到适用,而不论其是否是准据法所属国的法律。正如荷兰最高法院在阿尔纳提案(Alnati Case)的判决中指出的:“就在此讨论的此类合同而言,一个外国国家在其制定的特定法律规则的适用上具有重大利益,在其域外也是至关重要的,荷兰法院也应该考虑到这一点,并因此应该把该类法律条款的适用优先于当事人所选择的适用于合同的另一国的法律。”
　　外汇管制法是公法这是无疑的,正如前面所探讨的外汇管制法具备了被外国法院适用的可能性。一国的外汇管制法能否被外国法院适用首先取决于该法律与案件或案件当事人的联系,如果没有密切的联系,则不能适用。其次取决于该国在案件中的重大利益,如果该外汇管制法得不到适用将使该国重大利益不能实现,则该外汇管制法应得到适用。不论该外汇管制法所属国法是否是案件的准据法,只要一国的外汇管制法与案件或案件当事人有密切联系并且该国有重大利益,该外汇管制法就应得到适用。

　　二、外汇管制法域外效力的法律基础

前面重点讨论了外汇管制法域外效力的法理基础,下面来探讨外汇管制法域外效力的法律基础。外汇管制法域外效力的最有力的法律基础是《国际货币基金协定》,协定第8条第2款b项规定:“各成员国得相互合作采取措施,使彼此的外汇管理条例更为有效。”协定是要求各成员国对他国的外汇管制条例采取合作态度。该条同时还规定:“外汇合同,凡涉及一成员国的货币,且与该国依本协定维持或实施的外汇管制法相抵触,将在任何成员国领土内均不得强制履行。”国际货币基金组织执行董事会对该条的解释是:(1)本条适用于全体成员国,不论是第8条义务成员国,还是第14条义务成员国。(2)该款对会员国的行政与法律机构均具有约束力。任何会员国均不得发布法令,规定外汇合同的具体履行或因不履行的赔偿,假如该外汇合同涉及某一会员国的货币,并违法该会员国的外汇管制条例,条件是该外汇管制条例符合基金协定条款的规定;(3)依第二款(b)不能履行的外汇合同不应以所涉及的外汇管制条例违反法院所在地国家的公共政策(Public Policy)而准予旅行,依第二款(b)不能履行的外汇合同不应以所涉及的外汇管制条例违反法院所在地国家的国际私法原则不能适用而准予履行。
　　从上述解释可见,如果一个合同被解释为汇兑合同,则如果其违反外汇管制法,则该合同不能执行。但并不是无效。协定之所有规定其为不能执行而不是无效,原因是一份合同此时为不能执行,以后则可能可以执行,一份合同此时能被执行,以后则可能不能执行。协定成员国都必须尊重其他成员的外国管制法。“尽管取消外汇管制实行基金协定的最终目标,但至少目前各国的外汇管制规则仍然具有国际法律效力。”
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