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流量，因此证券化就会失败。在耶鲁大学的Zerit 专利资产证券化案例中，失败的另一个重 要原因就是资产池中只有Zerit 的专利权，过于单一，当Zerit 的销售收益下降时，达不到预 120 期现金流的标准，因此投资者证券的本息得不到偿付，证券化被宣告失败。相对于这个案例， 美国药业特许公司十三种药品专利证券化案例的成功就在于采用了资产组合的方式构建了 资产池，避免了基础资产组合单一的风险。在美国的著作权证券化的实践中，也都采取了资 产池的方式来规避风险，如2003 年Village 进行证券化的就是其旗下27 部电影的著作权， 并在证券化过程中不断加入新的电影以丰富资产池[9]。 125 3 知识产权证券化风险防范措施 知识产权证券化中的特殊风险都源于知识产权相对于有形资产的特殊性，针对这些风 险，可以通过以下方法来最大限度的降低风险。 3.1 选择合格的基础资产 知识产权证券化要产生预期稳定的现金收益流量，选择合格的基础资产是关键一步，基 130 础资产选择不当，容易造成上述提及的各种法律风险及价值风险。由于知识产权的可重复授 权性，授权方为了最大化其利益可能会同时授权给几个被授权方，而由于合同的相对性，又 会在授权方与各个被授权方之间形成信息不对称，造成交易的不公平，同时又会在证券化存 续期间损害投资人的利益，因此在证券化开始之前，一定要对基础资产进行尽职调查，选择 合格的基础资产，主要调查知识产权的有效性、权利范围、保护期限、权利归属、创新性以 135 及是否存在权利瑕疵。 具体来讲，要对各种专利文献、著作等进行检索，获取其中的技术信息、法律信息、经 济信息和战略信息，根据这些信息对基础资产进行一个初步的评估，同时还要调查基础资产 现金流量的历史记录，选择历史记录中现金流量稳定的资产。另外要重视对知识产权授权协 议的核查，首先核查协议的有效性及真实性；其次核查授权协议的期限及知识产权剩余的有 140 效期间，从而判断知识产权的剩余价值潜力[10]；再次，核查授权协议中是否规定了双方履 行的特定条款，并且判断该条款是否给被授权方全面履行协议造成风险；最后，注意授权协 议中的争议解决条款，评估被授权人违约的可能性，最后要坚持授权协议是否履行了登记、 备案等法定的程序性要求。 3.2 组建科学的资产池 145 在早期知识产权证券化的实践中，特别是在专利证券化的案例中，通常选择一种基础资 产，这种投资方式有悖于“风险分散化”这一投资的基本原则，由于不利于分散风险，极易造 成证券化的失败。耶鲁大学Zerit 单一资产专利证券化和2003 年美国药业特许公司13 种药 品专利证券化，这两个案例从正反两方面说明了组建合理资产池对知识产权证券化分散风险 的重要意义。科学的资产池，一方面能分散风险，另一方面应该能保证持续稳定增长的现金 150 流。因此在构建资产池时首先要遵循合格性原则，即资产池中的每一项基础资产都应该合格， 在保证合格的情况下选择那些未来预期现金流稳定且质量高的基础资产；其次要遵循多样化 原则，最好是选取不同类型的基础资产，如资产池同时包括专利权收益、商标权收益、著作 权收益，选择涉及不同行业领域、不同金额、不同地域的基础资产等，使其收益呈现多样化， 以降低单一化的风险。 155 3.3 发起人切实履行披露义务 基于知识产权授权合同的待履行性造成的风险，最有效的防范途径是要求发起人切实履 行披露义务，即要求知识产权证券化的发起人必须担负起高于其他资产证券化基础交易的披 露义务。因为其他的资产证券化涉及的基础交易协议内容具体透明，协议的履行只是时间问 题。而知识产权证券化的授权合同种类繁多、内容复杂，各种授权合同之间存在很大差异， 160 因此如果发起人不充分履行披露义务，投资人由于信息不对称就无法判断证券化中蕴藏的各 种风险。具体而言，发起人披露的内容主要包括授权合同的类型、授权范围、合同的具体内 容、授权合同中规定的发起人必须履行的义务、发起人履行的计划和方法、发起人用于履行 义务的资源配置等。 3.4 建立知识产权统一登记制度 165 知识产权证券化的很多风险都来源于发起人和投资人之间的信息不对称，因此，为了降 低这些风险，有必要建立知识产权统一登记制度。目前世界各国都没有建立起科学合理的知 识产权登记制度，美国正在探索建立知识产权一元化登记制度，就是利用现代信息技术，将 涉及知识产权权利转让、担保、授权的各种交易登记公示信息整合起来，在网上公布，公众 可以在网上查询[11]，这样能防范由于知识产权信息不对称造成的重复授权等风险。我国在 170 知识产权证券化实践中，可以借鉴美国这种做法，建立完整科学的、适用于所有交易领域的 知识产权网上统一登记制度，这样既不会增加权利人的成本，又能降低风险，维护交易安全。 目前，我国专利和商标完成之后要经过申请审批才能授予专利权和商标权，公众通过国 知局的专利公告和商标局的登记很容易确定权利主体，同时对于专利权和商标权的转让、担 保，相关部门也要求必须登记或者核准公告才能发生权利转移，但是对于著作权的取得，我 175 国实行创作保护主义，登记备案无法定要求，全依权利人自愿，同样，由于立法上的漏洞， 著作权许可使用合同和专利许可实施合同备案与否也不影响合同的效力，最高法的解释更是 明确规定了商标使用许可采用登记对抗主义，因此导致了登记的随意性，这样在很多情形下， 权利人会选择不登记，公众就无法查询到权利的实际归属情况，因此建议我国著作权的原始 取得、许可、转让，专利权、商标权的使用许可都统一采用登记生效主义，这样能规避在知 180 识产权证券化过程中权利归属不明确产生的风险。 3.5 完善知识产权评估制度 由于知识产权评估不准确，会导致证券化中预期稳定的现金流与实际不符，有可能最终 造成证券化失败。针对评估问题，国务院先后出台了多部规范性法律文件，如《资产评估职 业道德准则——基本准则》、《资产评估准则——无形资产》、《专利资产评估指导意见》、 185 《著作权资产评估指导意见》等，同时中国资产评估协会发布了《注册资产评估师关于评估 对象法律权属指导意见》等执业手则来规范知识产权评估活动，但是知识产权评估由于知识 产权的特性仍然存在着诸多风险[12]。如源自于评估主体在评估过程中违反注意义务的导致 风险，由知识产权评估客体的复杂性造成的风险，在知识产权评估过程中评估目的、方法、 条件适用不当造成的风险等。针对评估主体主观因素带来的风险，要制定完善的知识产权评 190 估制度，通过立法规范评估流程，明晰权责，规定主观评估失误的损害赔偿制度，还可通过 “复试评估”来避免，即采用类似于会计中复式记账的方法，对于同一项知识产权，请两个专 业资产评估师凭自己的印象分别对其进行评估，两人的价值相差合理，则取其平均值作为评 估价值，如果两人的评估结构差异较大，超过了合理的范围，则需重新评估。 4 结语 195 基础资产风险防范是影响知识产权证券化成败的重要因素，本文分析了源于知识产权特 性的知识产权证券化过程中的法律风险，如知识产权授权合同的待履行性造成的风险、知识 产权的可分割性造成的风险、知识产权的公共财产性质造成的风险，同时分析了基础资产特 性导致的价值风险，如知识技术更新与淘汰造成的风险、知识产权价值评估不准确造成的风 险、基础资产组合不当造成的风险，在此基础上提出了选择合格的基础资产、组建科学的资 200 产池、建立知识产权统一登记制度、完善知识产权评估制度这些措施来防范基础资产风险， 以期为我国实施知识产权证券化提供参考。 [参考文献] (References) [1] 钟瑞栋. 知识产权证券化风险防范的法律对策[J]. 厦门大学学报(哲学社会科学版)，2010(02): 58-65. 205 [2] 钟基立. 知识产权证券化的机遇与风险[J]. 西北第二民族学院学报(哲学社会科学版)，2007(06)：105-110. [3] John·S·Hillery. Securitization of Intellectual Property: Recent Trends from the United States[J]. 2005(06): 40-54. [4] 黄光辉. 知识产权证券化的风险：形成机理与化解途径[J]. 科技进步与对策，2010(04): 17-20. [5] Weil , Gostal and Clifford. Chance Pioneer securitisation of Music Publisher Rights, http: ∥ 210 www.managingip.com/Article.aspx. Article ID=486530.2001-03-07. [6] 黄光辉. 知识产权证券化的风险及其防范研究[D]. 湖北武汉：华中科技大学，2010. [7] 靳晓东. 我国专利资产证券化中资产池构建的技术风险及其防范[J]. 全国商情（理论研究），2011(07)： 43-44. [8] 邹小芃，王肖文，李鹏. 国外专利权证券化案例解析[J]. 知识产权，2009(01): 91-95. 215 [9] 朱雪忠, 黄光辉. 知识产权证券化中基础资产的选择研究[J]. 科技与法律，2009(01): 40-45. [10] 董京波. 资产证券化中资产转让法律问题研究[M]. 北京: 知识产权出版社，2009. [11] 张韶华. 商标权质押融资的风险及评估[J]. 中华商标，2007(01): 14-16. [12] 汪洋, 于凯. 试析知识产权评估风险和防范对策[J]. 商业文化，2012(03): 33-34. 原创学术论文网Tag：代写论文 代写MBA论文 代写硕士论文 代写博士论文 |
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